Een man een man, een woord een woord

Telefoontje van een klant: "Kun je voor mij een overnamecontract opstellen? Eentje die waterdicht is." Waterdicht nog wel. Bestaan die contracten dan? Ik zou het niet weten. De juridische wereld zou acuut brodeloos worden bij het bestaan van zulke contracten. Vraag elf juristen naar hun opinie over een overeenkomst en je krijgt minimaal 36 verschillende antwoorden. Ja, minimaal 36. En daarbij zorgen de gebruikelijke mitsen en maren voor nog meer troebel water waarbij de Suriname rivier nog zou verbleken. Je zou haast zeggen: "dan maar niets meer op papier". Alles mondeling afspreken. Getuigen erbij en klaar is Kees. Een mondelinge overeenkomst is tenslotte ook een overeenkomst. Maar ja Martin Bril schreef het al: "Wat niet op papier staat, bestaat niet." En hij voegde hieraan toe: "Wat er wel staat kan gelogen zijn." Of, en dat is mijn aanvulling: men leeft er niet naar.

In juni van dit jaar heeft de Hoge Raad een arrest hierover gewezen (voor de liefhebbers: LJN: BI0468,Hoge Raad, C07/197HR d.d. 26-06-2009). Waar ging het om: twee aandeelhouders (50%/50%) geven voor een onderliggende B.V. een zogeheten kapitaalsinstandhoudingsverklaring af (KIV) met bijstortplicht. Het betrof hier een voorwaarde door de bank ingebouwd bij verstrekking van een extra kredietfaciliteit. Dit soort verklaringen houden grofweg in dat aandeelhouders een minimaal eigen vermogen in stand houden van in dit geval 30% van het (gecorrigeerde) balanstotaal van de onderliggende B.V..

Je hebt verschillende soorten KIV’s. In deze KIV had de bank op laten nemen dat op eerste verzoek van de bank bedragen (bijvoorbeeld in de vorm van achtergestelde leningen) door de aandeelhouders worden gestort om een eventueel tekort aan eigen vermogen aan te zuiveren. De zogeheten bijstortplicht.

Beide aandeelhouders ondertekenen braaf de KIV. Achteraf blijkt dat één van de aandeelhouders op het moment van ondertekenen op geen enkele wijze aan zo’n bijstortplicht kon voldoen. De aandeelhouder schrijft dit ook laconiek aan de medeondertekenaar van de KIV als zij tot storting wordt aangesproken. De bank spreekt de andere aandeelhouder voor het volledige bedrag aan en deze betaalt. Vervolgens daagt deze aandeelhouder de andere voor de rechter om haar deel over te maken naar de aandeelhouder die reeds het volledige bedrag heeft betaald.

Eén van de argumenten om niet te hoeven storten was dat de KIV zou zijn afgegeven conform de aan de bank aangeleverde prognose. Bij afwijking van de prognose zou de KIV dus niet gelden. En daar zat de kneep: was deze voorwaarde bepalend (geclausuleerd) of gold de KIV te allen tijde? Je kunt hier twee kanten mee uit. Wat was nu afgesproken tussen partijen?

In 1981 heeft de Hoge Raad in de zaak Haviltex een kader geschetst hoe hier mee om te gaan. In de rechtspraktijk wordt dit wel de Haviltex norm genoemd (ook weer voor de liefhebbers: NJ 1981/635 Hoge Raad 13 maart 1981, nr 11647). Hierin legt de Hoge Raad het volgende uit:  "De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van pp. is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die pp. in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen pp. behoren en welke rechtskennis van zodanige pp. kan worden verwacht."

Kortom: als u een waterdicht contract tegenkomt, laat mij het dan weten.

Overigens: de niet betalende aandeelhouder mocht alsnog betalen en haar bestuurder werd hiervoor mede hoofdelijk aansprakelijk gesteld.